【来论】选举诉讼中的「头脑发热」(二)
2020-12-24 00:00法官说：「中央人民政府将考虑法院作出裁定的理由」。
在大律师编织的法庭「蜘蛛网」里，法官已经完全丧失了感知现实的能力。
关于上述（ii）—《行政长官选举条例》第39条规定的通过司法覆核提出法律挑战—时限为三十日，可基于正当理由而延长。
这为大律师们开辟了一条道路，使得他们可以争论说，第34条第1款中的七日时限相较而言是严苛的，也是「违宪」的。
这种比较本质上就是有缺陷的。司法覆核和选举呈请是两种截然不同的司法程式。
选举呈请主要针对候选人的不当行为。然而，司法覆核的则是针对公营机构影响个人利益的行为和决定。在本案中，「公营机构」是指选举主任潘兆初法官，他在诉讼中被列为第二被告。
就本案事实而言，针对何俊仁和梁国雄，潘法官可能犯了哪些公法上的错误呢？没有任何错误。
因此，所有论述就是在胡说八道。
不足为奇的是，到了这个阶段，大律师们所编织的争论「蜘蛛网」如此之厚，以至于日光无法穿透。法官在案件争论过程中要求律政司长提供一份关于各国元首选举司法诉讼时间的比较表格。律政司长尽职尽责地整理了这些材料，列明了波兰、爱尔兰、法国、印度等国规定的时限。但是，这些国家都是单一制，没有一个是在「一国两制」下运作。
这一切的结论是甚么？法官认为，七日的时限与《基本法》第三十五条第1款相抵触，因而「违宪」。
但是，法官引用梅师贤非常任法官（Sir Anthony Mason NPJ）在「香港特别行政区诉林光伟」一案中所阐述的「技巧」表示，「法院」拥有「默示权力」来「狭义解读」七日时限的严重性。法院不会因为第三十四（1）条完全不符合《基本法》而将其废除。法院可以将第三十四（1）条纳入酌情裁量范畴，以延长何俊仁提出呈请的时限。法官就是如此行事，才使得呈请得以继续。
随后，在二〇一二年十月五日的判决（共23页）中，由于缺乏事实依据，法官拒绝行使对何俊仁有利的酌情裁量权以延长时限，并驳回了他的选举呈请。
这种花式步伐会让普通人士对香港的法治完全迷惑不解。它看起来更像是一场戏剧，而不是行之有效的司法。
事实上，本案从未涉及《基本法》第三十五条第1款。而这本该是故事的终结。
法官对条例第三十四（1）条「合宪」性质疑的处理方式，产生了更深层次的后果。
第35条第1款只是《基本法》保障的众多个人基本权利和自由之一。这些权利和自由不是绝对的。它们要被规则和制度所约束。对这些个人基本权利和自由的行使作出规限—只有这样，社会性权利才能得到保护——涉及平衡许多因素。这些都超出了法院的职能范畴。否则，司法机构实际上将承担立法职能，而这在宪制层面并不被允许。
因此，当有人来到法庭援引《基本法》的某些条文，对有关规则和制度提出质疑时，门槛必须非常之高。只有在例外情况下，法院才能将《基本法》牵涉其中。
这里还要提到另一附加因素。《基本法》的最终解释权属于全国人民代表大会常务委员会。每当香港法院意图援引《基本法》时，都有削弱香港高度自治的潜在可能性。
从策略上看，法院必须严格树立法庭规矩，以防止大律师们「玩弄」《基本法》。
法官的裁定是否终结了诉讼程式？并没有。除梁国雄外，由上述案件引起的各方向终审法院提出的上诉许可申请达到八宗。
上诉委员会于二〇一二年十一月十八日及十九日处理了这些申请。他们认为，何俊仁和梁国雄提出的主张是无可争辩的，因而使得其他寻求上诉许可的争论点沦为学术讨论。
上诉委员会并未就此打住，而是就两个争论点批予上诉许可：
（a）《行政长官选举条例》第三十四（1）条所规定的7日时限是否侵犯《基本法》第三十五条第1款所保障的向法院提起诉讼的权利，如果是，该时限是否「违宪」？
（b）根据《行政长官选举条例》，第三十二条规定的以选举呈请方式对行政长官选举提出质疑与第三十九条规定的司法覆核有何关联？
终审法院在二〇一三年七月十一日的判决中对此事作出终局裁定，当时梁振英已就任一年多。
关于上述（a），出发点必须是清晰解读《基本法》第三十五条第1款，以决定是否援引该条文。答案本应是显而易见的。
但并非如此。终审法院与大律师进行了冗长对话，考虑了若干澳洲案件的影响，得出了与原审法庭法官相同的结论：涉及第35条第1款。
不过，对于《行政长官选举条例》第三十四（1）条的7日时限是否与《基本法》第三十五条第1款相抵触这一问题，法院又与大律师进行了长达五页篇幅的讨论之后，裁定原审法庭法官错了。
至于上述（b），占用了十二页半的印刷小字：正如法庭本身所说，这项讨论纯粹是学术性的。它甚么也决定不了。与大律师的冗长的讨论并无实用目的。
在这方面，终审法院似乎忘记了一个基本要点。
虽然法律的一般原则可以指导法官适用法律，但并非始终如此。一般原则只是确定了法律适用的大致边界。把原则变成有效的法律取决于特定的情形。在一般原则之下存在一些有细微差别的例外情况需要法官加以考虑，事先推测它们可能会是甚么毫无意义。
法律通过特定的实例被缝合在一起，织成一幅不断变化的挂毯。这就是普通法的演变：而非独立于确凿事实之外对原则的讨论。
终审法院扮演发挥领导作用的角色。
在此得出的结论应是，梁国雄的司法覆核申请必须被当即拒绝批予许可，因为完全缺乏理据：梁国雄所依据的事实和何俊仁提出的相同。
如果以根本事实作为一切的出发点，那么所有司法程式将在启动数天内被驳回。法律会在遵循严格程式后，显现出其坚固的边缘。
《行政长官选举条例》的目的—迅速而有效地处理选举呈请—将得以实现。终审法院的判决本该不超过几页纸，而且能为每个人所理解。
实际上，终审法院不仅未能发挥领导作用，还沉溺于徒劳之中，将法庭变成了一间讲堂，并宣告了一份无人能够理解的长达42页的判决。
任命行政长官是涉及到两个政府间关系的独特事宜：中央人民政府和香港特区政府。它正处于「一国两制」方针实施的核心。然而，在终审法院的判决中，却并未瞥见这种理解。
除非法官从根本上改变他们的思维模式，关注有效救济而非模糊的原则，否则他们并没有能力处理必然会不时出现的实际情况：如梁振英案正表明了这一点。
任命下一任行政长官的程式将在大约一年后开始。如果出现像二〇一二年那样的法律质疑，法院会采取不同的做法吗？
烈显伦
前终审法院常任法官
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