来论｜23条采内地国安定义港普通法审

香港特别行政区政府就《基本法》第23条进行本地立法，香港大律师公会明白特区政府履行宪制责任的重要性，亦支持特区政府为立法进行公众谘询。我曾在多个场合，被问及第23条立法谘询文件中，特区政府建议采用中华人民共和国《国家安全法》第2条中的「国家安全」定义。我留意到该定义引发了外国在港商会和驻港外交官的广泛讨论。我认为由法理的角度看，采用内地「国家安全」的定义有案例可援，同时本港国安的案件由本地的法院继续以普通法审理，亦符合「一国两制」精神。
有案例可循符一国两制精神

本港现行的《公安条例》及《社团条例》中的「国家安全」定义，指「保卫中华人民共和国的领土完整及独立自主」，与中华人民共和国《国家安全法》第2条中的「国家安全」定义不一致，后者涵盖的范围比较广泛。

这方面法理的讨论，可以由终审法院于2011年裁决的一宗涉及刚果民主共和国（Democratic Republic of the Congo）（下称「刚果」）的案例：Democratic Republic of the Congo and others v. FG Hemisphere Associates LLC 说起。

该案处理的是外交事务中的「外交豁免权」：当时按仲裁裁决刚果最终欠一间美国公司款项。其后，刚果与一间在港上市的内地企业商讨投资，该美国公司于是入禀香港的法院，向那间内地企业追收刚果的欠款。刚果当时以「外交豁免权」，阻止该美国公司追收欠款。上诉庭依照普通法的「有限度豁免权」，判刚果败诉。刚果要求终审法院按《基本法》第158条第(3)款提请全国人民代表大会常务委员会解释《基本法》第13条和第19条的内容。

全国人大常委会最终按香港法院的提请释法，指《基本法》第13条订明「中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务」，香港特别行政区须跟随中华人民共和国实行外交的「绝对豁免权」，而非上诉庭所理解的「有限度豁免权」，亦即香港特别行政区法院无权受理该案，该美国公司败诉。

终审法院以《基本法》第13条为起点，认为香港特别行政区「本身没有能力以有别于中国所坚持的基础，主张或授予国家豁免权」。终审法院于该案的判词指出，香港特别行政区处理外交事务的方式，不能有别于中华人民共和国，而且必须按照「一种声音」原则达到一致，即法庭和行政机关务必对该事宜以「一种声音」说话；法庭视该原则为普通法司法政策和实践规则。

虽然，我们现正处理的是「国家安全」而非「外交事务」，但由于两者均属影响国家整体的重要政策，而并非只跟香港特别行政区有关，所以该案例可能引伸一个类比——既然普通法在司法政策和实践规则上认为整个国家处理外交事务应该一致，香港特别行政区属中华人民共和国不可分割的一部分，在处理「国家安全」的定义时也应该保持一致。该原则相信是特区政府就「国家安全」的标准或定义进行本地立法时，建议引用内地的定义的一个重要考量。
与内地一致的国家安全概念

值得一提，在Secretary of State for the Home Department v Rehman 一案中，一名巴基斯坦男子被指跟恐怖组织有联系，面对驱逐出境令而提出诉讼。英国上议院（即当时英国的终审法院）在审理该案时表示，「国家安全」是一个变化多端的概念，必须要涵盖诸多不同及无法预测的情况，才最能够维护国家安全。因此，在定义上无可避免要广泛。

广泛不等于空泛，就不同罪行的条文作出明确的规定亦是必要的，并且应该作出适当的程序保障，以确保《基本法》所赋予的权利得到保护。「两制」下的香港特别行政区法院，在审理与国安相关案件的过程中， 亦会继续以普通法的原则判案。

公会会遵照《香港国安法》第4条和第5条的内容，致力希望在立法过程中，确保维护国家安全的同时，亦恰当地平衡对《基本法》所赋予权利的保障。我曾就谘询文件的不同内容，包括有关国家机密的罪行中「公众利益」应成为抗辩理由、羁留人士选择及会见律师的权利要得到保障等，表达了个人初步的想法，公会稍后会将整体书面意见送交政府考虑。
杜淦堃
资深大律师
香港大律师公会主席