【来论】《基本法》法律地位及特区法院正确角色

香港之所以走到今天这种不得不由最高国家权力机关出手「一法安香江」的地步，与回归二十三年来偏离乃至背离「一国两制」正确轨道的现象愈来愈多、愈演愈烈有很大关系，而这些偏离乃至背离的根子之一，就在于一些人有意或无意的错解《基本法》。二十三年来，香港法院被拉入或者说是主动跳入了政治漩涡，成为泛滥的香港政治争端中，一些人期待利用的所谓「终极裁判」，司法覆核、「违宪审查」成为香港政治斗争的重要方式和手段，司法独立成为一些人抵制中央权威、攻击特区政府的重要政治口号。香港司法沦为政治斗争的武器，追根溯源，是一九九九年终审法院在居港权案判决中错解《基本法》埋下了祸根。

终审法院当时的法官们在居港权案判决中创设了「宪法性管辖权」，宣称香港法院拥有「违宪审查权」，有权审核特区立法机关制定的法例或行政机关的行为是否符合《基本法》，倘若认定抵触，则法院有权裁定有关法例或行为无效；甚至宣称特区法院有权裁定全国人大及其常委会的行为是否符合《基本法》。后来由于种种原因，终审法院作出澄清，对审查全国人大及其常委会行为的权力方面有所退缩，但对香港本地法律和行政行为的「违宪审查」此后大行其道，导致政治司法化和司法政治化一度成为香港社会的突出问题。

终审法院的权力扩张建基于对《基本法》地位和特区法院角色的错误理解。

首先，《基本法》被时任法官们理解为香港特区的「宪法」（constitution），具有独一的最高法律地位，「行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。」那么，《基本法》到底是不是特区的「宪法」呢？我们都知道，中国实行的是单一制国家结构形式，「一国两制」下的特别行政区制度并未改变中国单一制国家结构形式。单一制成文法国家区别于联邦制国家的一个最突出的特点是一个国家只有一部宪法，而在联邦制国家却是既有国家宪法，亦有联邦成员各自的宪法。如果将港澳《基本法》理解为特区的「宪法」，显然不符合中国宪法规定的单一制国家结构形式，说严重一点，可能造成对国家宪法制度的侵蚀。

在中国部门法分类中，《基本法》属于宪法相关法，其法律地位低于国家宪法，与国家宪法共同构成特别行政区的宪制基础。国家宪法在整体上适用于特别行政区，《基本法》在特别行政区具有重要宪制地位，任何特区本地立法都不得与《基本法》相冲突。但是，要强调的是，《基本法》在特别行政区至高法律地位只是相对于特区本地法律而言，除了国家宪法效力显然高于《基本法》外，在特别行政区适用的其他全国性法律具有与《基本法》同等的法律地位。

这是因为：第一，全国性法律是通过纳入《基本法》附件三的方式适用于特区，而根据公布《基本法》的国家主席令，附件是《基本法》的有机组成部分，因而附件内容的效力与《基本法》主体条文具有同等规范效力。

第二，适用于特别行政区的全国性法律中有不少也是属于宪法相关法律（例如《国旗法》、《国歌法》等），具有重要的宪制地位。

第三，有的适用于特区的全国性法律属于全国人大立法权限（比如这次通过的港区维护国家安全法），与《基本法》一样，属于国家基本法律，法律地位相同。因此，对于这些法律，特区法院应如同对待《基本法》一样，只能执行，不能质疑和挑战。如果这些法律与《基本法》有关规定有疑似冲突，应当按照后法优于前法、特别法优于一般法的法理原则处理。当然，在具体审案中如果遇到这样的问题，特区法院应当按照《基本法》第一百五十八条的规定，报请全国人大常委会通过解释《基本法》的方式予以妥善处理。总之，以上意在说明，《基本法》并不是特区独一至高法律效力的所谓小「宪法」，因而特区法院据之行使「宪法性管辖权」的法律根基不存在。

其次，特区法院的角色是依法独立审判案件。根据《基本法》第八十四条和一百五十八条的规定，特区法院的职责主要是依据法律审判案件，全国人大常委会授权其在审判案件中可以有条件地解释《基本法》，但《基本法》并没有明确规定特区法院可以在审判案件中审查并推翻特区现行有效法律。那么在审判案件的实际工作中，如果特区法院发现有本地法律疑似不符合《基本法》时怎么办？我们知道，特区所有现行有效本地法律都是按照《基本法》第十七条报全国人大常委会备案审查或按《基本法》第一百六十条的规定经全国人大常委会审查确认，因此如果特区法院对现行法律的有效性有疑问，应当按照《基本法》第一百五十八条的规定，通过报请全国人大常委会解释《基本法》来处理。也就是说，特区法院对特区本地法律也不具有「违宪审查」权，如果非要用「违宪审查权」这个词，那也应当是全国人大常委会拥有并行使对特区法律是否符合《基本法》的最终裁断权。

王万里(全国港澳研究会会员)