【来论】「同股不同权」的迷惑

　最近有报道指，康宏环球（01019）笼罩着除牌阴霾、爆发股权争夺、股东大会发生乱象等，亦不时有「康宏苦主小股东」透过公开信表示要求康宏改善经营管理情况，并要求委任有能力的董事等。事实上，涉及影响康宏董事委任等管治事宜的股东决议，最主要是因为会议主席透过康宏章程第74条，于股东特别大会上否决了相当数量的股东投票，从而对结果产生了决定性的改变，并因此引发了一系列的诉讼案件。但是，该条文的公平性令人质疑，股东权益更可能因为该条文被滥用，而受到侵蚀。

章程第74条，是指公司章程中允许股东会议主席处理股东于股东大会中提出反对任何投票人士资格或点算投票数目的章程条文（「投票争议条文」）。

参考康宏的章程，投票争议条文的例子如下：

倘若：(a)须对任何投票者的资格问题提出任何反对；或(b)原不应予以点算或原应予否决的任何票数已点算在内；或(c)原应予以点算的任何票数并无点算在内；

除非该反对或失误于作出或提出反对或发生失误的大会或（视情况而定）续会上提出或指出，否则不会令大会或续会有关如何决议案的决定失效。任何反对或失误须交由大会主席处理，且倘主席裁定该情况可能已对大会决定产生影响，方会令大会有关任何决议案的决定失效。主席有关该等事项的决定须为最终及具决定性。’

可能有股东对投票争议条文感到陌生。但事实上，不同的上市公司的章程亦包括上述条文或相类似的条文。据了解，目前在五十二只蓝筹股中，超过四十家上市公司有类似的投票争议条文，而在联交所主板和GEM上市的二千五百五十家公司中，有超过二千二百家上市公司有类似的投票争议条文。

参考康宏的例子，上市公司管理层在处理投票争议条文的权力及他们的决定对上市公司的影响可能远高于一般公众人士所认知及理解的程度。而其中，笔者认为主要存在的问题如下：

1、投票争议条文并不保证良好的企业管治及程序公义。

李小加曾说「香港市场的核心价值首先是法治精神和程序公义」。投票争议条文广泛涵盖香港的上市公司及涉及公众利益。公众股东一般合理期望上市公司管理层能够以符合程序公义的方式，透过公平、合法、健全及可预见的程序处理大会事宜。而不希望上市公司因为管理不善或陷入诉讼漩涡而影响上市公司的股价及前景。

但是，投票争议条文并不保证主持会议的主席最终能够透过公正的程序作出符合上市公司整体利益的决定。事实上，投票争议条文并没有详细详列处理投票争议的程序，亦没有禁止主席与受益方于股东大会前就拟作出的「反对」及「决定」进行事前沟通、准备、安排或协议。而且投票争议条文并没有详细详列处理投票争议的机制，如是否允许涉事各方有合理时间准备及发言、提交理据，或在某些特定争议上要求他们另行寻求法庭命令等。所以，投票争议条文并不能有效保证主席的决定过程和结果符合良好的企业管治。

康宏管理层虽然在股东大会否决股东的投票权，但目前仍没有任何法庭命令取消相关股份的法律地位。具有法律效力的上市公司股份，却能够连续数次于短暂的股东大会中基于单一个人主席的决定而失去投票权，公司变相「同股不同权」，相关决定亦变相架空了一般需要取消股份的相关法律程序。

2、 主席决定可能引致本来可以纠正上市公司营运的股东决议失效，甚至可能令上市公司内部管治问题持续不被揭发。

一般投票争议条文内容包括，倘主席裁定该情况可能已对大会决定产生影响，方会令大会有关任何决议案的决定失效。主席有关该等事项的决定须为最终及具决定性。在缺乏清晰的利益冲突限制或约束行使主席权利的情况下，股东大会主席可以利用该条文配合某部分股东，否决其他股东行使投票权，剥夺其表达意见的权利。例如，避免否决自身或相关人士连任董事的决议案，或避免其他潜在董事人选担任董事的决议案，以致外界无从透过变更董事或新增董事而审查或揭发该等董事(或相关人士)作出损害上市公司利益的行为。

在康宏的情况中，股东大会主席撤销相当数量的股东投票资格的结果，就避免了包括其自身在内的董事被罢免，并避免通过委任其他由被撤销投票资格的股东所提呈的董事人选的决议案。由二O一七年前至今年三月的一共六次的股东大会中，每一次都涉及公司的董事决议案，而每一次股东大会主席亦基于投票争议条文撤销相关股东投票资格。该做法令人质疑。

3、几乎无法推翻股东大会主席的决定。

虽然主持股东大会的主席在行使权力及作出决定时不应有「恶意」，但是，「恶意」并不能被简易证明存在与否。尤其是，主持股东大会的主席并不会将所有想法文字化，亦很难想像有主席会公开承认或表示他「恶意」作出决定，或完整披露该主席和他/她的决定的受益方在股东大会前的沟通、安排及协议（如有）是否有利益冲突或不符合上市公司整体利益的情况。实际上，不论股东大会的主席基于投票争议条文作出任何决定，除非受争议的投票对大会进行的决议案没有产生影响, 否则必然存在利益受损的一方。而在此情况下，主持股东大会的主席和利益受损的一方的既定立场是对立的。主持股东大会的主席可以利用投票争议条文作出「最终及具决定性」的决定，但利益受损的一方（相对比股东大会主席）一般不会有全面的信息及记录。如果利益受损的一方需要证明主席是否以「恶意」作出决定，即使不是不可能，就是不切实际的行为。所以，和主持股东大会的主席的利益或既定立场对立的涉事一方，几乎可以肯定无法推翻由主席作出的对其重大不利的决定。

目前大部分的投票争议条文几乎没有限制管理层撤销股东投票资格的权力，长远而言，如投票争议条文被滥用，将会严重削弱大众对香港上市公司的投资信心及企业管治的公信力。

简家骢律师 秦觉忠律师

简家骢律师是简家骢律师行的创办人和高级合夥人、秦觉忠律师是该行合夥人和香港法学交流基金会顾问