【慎思而行】国家安全与法治

上星期首席大法官马道立在退休前最后一次记者会上被众多记者多次追问《港区国安法》通过后，有否「削弱特区法治」。在不同场合提出这类问题的人，当然还包括特区不少有资深法律背景的政客、学者及一般人士。他们不断暗里认为国家安全与特区法治誓不两立、不可共存。这种歪理能够在特区广泛流传，实是令人吃惊。

首先，让我们先弄清一点最基本的常识，在世上任何制度下，法官的职能是执行法律。在普通法制下，法官须执行两种不同的法律：一、立法机关通过的法例；二、根据过往判例所形成的普通法原则。

这两种法律中，立法机关所通过的法例从来也具凌驾性，这是因为英国制度奉行的是议会至尊的基本制度，因此立法机关通过的法例可以改变普通法，改变了以后法庭便须遵守和执行。这基本原则全世界奉行普通法的地方也是一样。

既是如此，特区在《基本法》下是一个隶属于中央政府的自治区，国家的立法机关是全国最高的立法机关，所通过的法例当然有凌驾性，这与一些在联邦国家的地方政府必须尊重及执行联邦立法机关通过的法例道理一样。国家最高立法机关通过的法例也是需要执行的法例，地方法官执行全国性法律是法治下理所当然的事，怎能说是「削弱」了法治？这是本末倒置的说法。

有人说中央政府通过的法例没有代表性，因为中国没有民主制度，所以通过的法例在香港特区不需要尊重、不需要遵从；这说法等同否定了「一国两制」。因为没有一国，那来高度自治区？没有高度自治区，那来高度自治区的法治？更何况我们谈的是保护国家安全的法律；国家不安全，「一国两制」怎能独善其身？没有「一国两制」，那来法治？我认为这逻辑是显而易见；这是宪制秩序问题，与国家有没有民主完全没有关系。更何况特区现在也没有民主，难道我们所有的法例也不需遵从？

尽管国家没有西方的民主制度，并不奉行普通法，但国家在通过《港区国安法》时已照顾到这些差异在「一国两制」下可能产生的矛盾。正因如此，国安法第四条清楚订明《国际人权公约》及《经社文条约》适用于该法；第五条更进一步订明普通法下一般的基本原则也适用于该法，这不但是一种合理平衡，更是一种尊重两制的表现。既然在两制下，我们最关心的基本人权保障和法治精神都得予尊重，这与国家是否奉行西方民主制度或普通法有何关系？

最重要的可能是，在任何国家，国家安全均是最重要的考虑，国家不安全，甚么法治也是徒然，你看看美国今天，冲击议会的人，不是被视为挑战法治吗？你看看西班牙、你看看爱尔兰，不是倡议独立的人，便被视为危害国家安全吗？这都是一些毋庸否定的活生生例子，你看有记者质疑美国、西班牙、英国在执行国家安全法时「削弱」了法治吗？

不是说在《国安法》下我们可以漠视基本人权和法治精神，正如上文所说，我们的《国安法》早已在这方面有明确的保证，法庭的责任便是要确保在执行法例时，个人权利得到合理平衡。所以记者应该问的是：大法官，你有信心和能力确保在《国安法》下，法治仍然得以彰显吗？这才是我们所有人都应该关注的问题。

汤家骅

资深大律师

民主思路召集人