【来论】 「指定法官」非一般性「任命法官」──香港司法机构的声明值得商榷

七月二日下午，香港终审法院首席大法官马道立先生就香港国安法第44条特首指定法官制度发表专项声明，提出了关于法官指定及司法运作的一般性指引。这些指引陈述将「指定法官」理解为「任命法官」，认为司法人员的「司法及专业才能」是唯一准则，且外籍法官应当得到同等机会和待遇。这些陈述值得推敲商榷：

首先，特首依据《基本法》对法官任命具有实质性权力，需要考量的不仅仅是法官的「司法和专业能力」（《基本法》第92条），这不是唯一标准，特首还应当考量候选人是否符合《基本法》第104条规定之效忠特区与效忠《基本法》的规范标准。如果有足够证据证明被推荐的候选人存在违背《基本法》及背叛特区的言行，即便其具有卓越的「司法和专业能力」，特首亦具有《基本法》上的权力不予任命。只是既往的特首委任过程没有出现类似反例，但不表明特首可以罔顾《基本法》第104条的「双效忠」实质性标准而仅仅依赖「司法及专业才能」做出决定。

其次，外籍法官并未在香港国安法上被排除，但不等于外籍法官可以享有与中国籍法官在国安案件上完全同等的机会和待遇。比如澳门国安法就排除了外籍法官对国安案件的审理权，这是有道理的。因为国安案件对法官忠诚度的制度要求比一般案件情形下更高，同时也不宜让外籍法官有过多机会陷入双重忠诚义务的道德与法律困境。香港国安法虽然没有明确排除外籍法官参审，但给出了指定法官的实质性条件，特首应予以实质性理解和裁量，而不是混同于既往的普通法官任命而成为「橡皮图章」。这也是为甚么香港国安法要规定「凡有危害国家安全言行的」不得被指定为国安法官或即刻中止国安法官资格。

准确理解「指定法官」制度的关键仍然在于准确理解和尊重香港国安法的立法原意：

其一，指定法官不同于《基本法》上的任命法官。前者是特首基于香港国安委主席的领导者角色依法享有的从香港现有法官中依据忠诚度及司法专业能力标准进行资格审核与确认，建立国安法官的「法官池」。这不是新任命法官，而是依法赋予审理国安案件的特殊法定资格，是一种司法资格认证机制，一种香港国安法建立的新制度，不属于《基本法》所指的法官任命。是否获得特首指定并不导致法官资格的获得或丧失，与马道立先生所讲的《基本法》上的法官任命不是一回事。

其二，指定法官需要严格遵从香港国安法第44条的标准与程序。由于不同于《基本法》上的法官任命，因此并不需要经过《基本法》上的司法独立推荐委员会的推荐或专门意见，而只是可徵询香港国安委及终审法院首席法官意见。马道立先生在此程序中可以基于对香港《基本法》与国安法的理解给出个人意见，但不能代表司法独立推荐委员会。

其三，香港国安法设定了指定法官的实质性限制条件，即不得有危害国家安全的言行。这是在香港《基本法》第104条双效忠标准基础上就国安法官提出的「升级标准」，也因此并非已获法官资格的所有司法人员都符合香港国安法上的「指定法官」标准。这一「升级标准」从宪制内涵上仍可解释及归入忠诚要求之中，但不属于马道立先生所讲的「司法和专业能力」。

其四，香港国安法是一部新法，以成文法形式规制国安事务，设定中央驻港机构，并结合《基本法》建立国安执法与司法制度。国安法官仍然构成司法正义的最后一道防线。为确保国安法官全面准确理解香港国安法及相关司法责任的特殊性和重要性，特首的实质指定权就不能被简单消解和化约为《基本法》上对一般法官资格的任命权，而必须严格遵循国安法标准。

总之，香港国安法在授权香港本地机构承担国安案件一般管辖责任的同时，必须依法指定和组织起真正理解国安法和适合裁判国安案件的法官群体。只有香港本地司法机关与有关法官及格承担起国安案件的司法管辖责任，才能以其司法独立和司法专业性服务于香港国安法治，保障「一国两制」行稳致远。

田飞龙

北京航空航天大学高研院 / 法学院副教授

国港澳研究会理事